Controle Judicial a Atos Administrativos Discricionários

Com a Constitucionalização do Direito Administrativo conferindo poderes a princípios constitucionais houve uma releitura da LEGALIDADE e da LEGITIMIDADE.

Em relação à legalidade, surge o princípio da juridicidade, que alargou o conceito da legalidade, quer dizer, o estado está submetido não só a lei, mas ao ordenamento jurídico como um todo – Bloco de legalidade (Leis, jurisprudencias, princípios constitucionais, Princípios Gerais do Direito). Podemos dizer que a juridicidade encontra-se prevista no art. 2º, parágrafo primeiro inciso I, lei 9.784.

A juridicidade – Que ampliou o conceito de legalidade, trouxe consequências, tais como:

a) Redefinição da Discricionariedade - Hoje podemos dizer que é liberdade de atuação do administrdor dentro dos limites impostos pelo texto constitucional e legislação.

b) A discricionariedade reduzida a zero - Ou seja, retirada da possibilidade de escolha por parte do administrador. O STJ vem aplicando em suas decisões à discricionariedade reduzida a zero, como em decisões sobre concurso público e vagas previstas em edital. (Aquelas vagas previstas em edital devem ser preenchidas). Direito público subjetivo a nomeação e posse do candidato. STF, info nº 520.

c) E onde eu quero chegar - Possibilidade de controle judicial referente à atuação discricionária.

Antes, tínhamos o controle do ato administrativo - Controle do mérito do ato administrativo e controle de legalidade do ato administrativo. Ainda temos esse controle, em que aquele que editou o ato, só esse poderá revogar ou anulá-lo. Súmula 473, STF. O Judiciário não pode se intrometer sob pena de violação do princípio da separação de poderes. Inclusive, o STF vem entendendo que, com base na força normativa dos princípios constitucionais, a Súmula 473 do STF deve ser aplicada com certos “temperamentos” (STJ, RESP. 45522/SP).

Há 3 teorias que justificam o controle judicial a atuação discricionária:

- Teoria do desvio de poder – Desvio de finalidade;

- Teoria dos motivos determinantes;

- Teoria dos princípios – Que é teoria principal. É o reconhecimento da normatividade dos princípios, possibilitando um controle ampliado e mais efetivo do ato administrativo. O ato discricionário deve se adequar a todo ordenamento jurídico como um todo (art. 2º, parágrafo primeiro, inciso I, lei 9.784 - Juridicidade. Estado submetido ao direito). Fundamentado na juridicidade (Haverá ponderações de princípios) O ato administrativo pode ser invalidado. Não se trata de apreciar o mérito do ato. O judiciário exerce um controle de limites, não entra no mérito. Ou seja, examina apenas se houve o uso correto ou incorreto do mérito administrativo para garantir respeito aos princípios constitucionais. Ao controlar limites, o judiciário não viola o princípio da separação de poderes.

Por fim, foi o que aconteceu nesta decisão do STJ. O STJ exerceu controle judicial do ato discricionário. Controle de limites, graças à juridicidade (Que concede um conceito ampliado ao princípio da legalidade: Estado submisso à lei, princípios constitucionais, jurisprudências, etc.).

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Direito Administrativo. Sínteses feitas por mim a partir do livro do Carvalhinho

A primeira vez em que a palavra "Estado" foi usada no sentido em que conhecemos, foi na obra de Maquiavel, O Príncipe, no século XVI, designando a existência de comunidades formadas por cidades-estado.
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Há 3 correntes sobre o nascimento do estado: 1. Nasceu como organização mínima de seres humanos - Dalmo de Abreu Dallari; 2. Surgiu da conveniência de grupos sociais; 3. Surgiu mais tarde, com características mais bem definidadas.
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Definição do Estado: Ente personalizado, interna e externamente. Internamente, como pessoa jurídica de direito público, que contrai direitos e obrigações na Ordem Jurídica, como qualquer ser humano com capacidade civil plena. Externamente, nas relações internacionais.
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O novo Código Civil acabou com a controvérsia se os terrritórios integravam ou não o elenco de pessoas jurídicas de Direito Público. Além da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, já se integram os Territórios entre estas pessoas.
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O surgimento do Estado propiciou seu próprio aperfeiçoamento: O Estado de Direito, baseando-se no princípio de que o mesmo Estado que cria a lei, a ela se sujeita.
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O Estado tem Poderes, decorrentes da divisão do poder geral e abstrato dele mesmo, que é decorrente da soberania. A esses poderes foram atribuídas funções, teoricamente harmônicas entre si, sendo elas a função executiva, legislativa e judiciária. É certo chamar-se as essas funções também de poderes, Judiciário, Executivo e Legislativo. A teoria tripartite do Estado decorre da afamada obra de Montesquieu.
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Essas funções não são exclusivas de cada poder: Existem dentro de cada poder, funções anômalas. Por exemplo: O Senado julga (Poder Legislativo), naquilo em que a Constituição lhe dá competência para julgar; O Judiciário administra, age com discricionariedade nos casos em que a lei manda e o Poder Executivo legisla através de medida provisória, ainda que dependente da aprovação do Poder Legislativo. São funções atípicas desses poderes. As típicas são as que originalmente lhe foram cominadas.
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O Poder executivo é "o mais pobre" de todos os poderes: É o único que não julga.
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Funções típicas podem deixar de sê-lo: O procedimento e processo de inventário, que era função típica do Judiciário, embora o litígio não lhe fosse marca freqüente, apenas eventual, foi rebaixado a função atípica do mesmo poder, por ordem trazida pela lei 11.441/07, quando os interessados estão de pleno acordo em seus interesses, podendo ser efetivado através de simples escritura pública.
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FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Diz-se "Função Administrativa" toda a função que tem como a realização dos fins do estado debaixo da ordem jurídica (Otto Mayer). Ele alinhava dois elementos dependentes entre si para a averiguação de se havia ou não função administrativa: O Sujeito da função e os efeitos da função. (Sujeito-Efeito da Função).
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IDENTIFICANDO A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
A doutrina em geral usa uma lógica tríplice: 1. O critério subjetivo ou orgânico; 2. O critério objetivo material e o 3. O critério objetivo formal. O primeiro dá ênfase ao sujeito que pratica a função para determinar se a função é administrativa ou não; o segundo o conteúdo e o terceiro a topografia jurídica no ordenamento da mesma natureza.
(Finalizado sexta-feira, 05 de dezembro de 2008, às 23:45).
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